民间借贷告别“黑市”时代

　　“温州危机”发生后，“跳闸”的不只是企业。民间借贷链条上的个体衰败折射出了惊人的现实——这个“牵一发动全身”的庞大群体“休克”的后果无法自担。在非法集资与民间借贷界限越来越模糊的背景下，一味打击并非抑制向恶的最好途径，立法却能给这个游走在法律边界的群体一个正身的机会。

　　3月1日即将实施的《温州市民间融资管理条例》，能给这个争议已久的群体带来什么期许？仅仅是温州的自救个案，还是全国相关立法的前奏？至少，民间借贷自此有了“阳光化”的解释。

　　2012年8月，一则由温州金融办发出的《温州市民间融资管理研究》的编制项目招标公告引来浙江大学、西南政法大学、上海社会科学院法学所等院校激烈“争夺”。层层筛选后，浙江大学中标。浙江大学光华法学院教授李有星负责整个项目的调研、起草工作。

　　“从2012年9月份开始介入研究到发布条文，差不多用了一年半时间。”《温州市民间融资管理条例》(下称《条例》)起草人李有星在接受新金融记者采访时表示，民间借贷若无法律约束，完全市场化地运行容易产生负面因素。当前，国家层面上的民间融资立法暂时无法实现，只能先从地方试点探索实践。

　　一直以来，游离于正规金融体系之外的大量民间资本形成了市场化的资金市场。由于不受监管，民间融资市场危机四伏。尤为显著的是，2011年温州民间借贷危机，企业资金链断裂、老板跑路自杀等新闻屡见报端，民间借贷以最为惨烈的方式从过热走向冷却。

　　“没有法律规约，民间借贷处于无序状态是温州民间借贷出现危机的重要原因。”连续三年向浙江人大呼吁民间借贷立法的温州中小企业发展促进会会长周德文表示，民间借贷往往伴随着高利贷等现象，若事前、事中没人管，事后就容易酿成大错。

　　事实上，制定民间融资管理办法，规范发展民间融资也是温州金融综合改革的十二项任务中的首要任务。据周德文估算，目前温州民间借贷规模约有1200亿元、浙江约有1.5万亿元，全国大约3.7万亿元，因此民间借贷合法化从长远来看是个多赢的举措。对于国家而言，纳入监管后，可增加国家收入和纳税；对

　　企业来说，可缓解融资难、融资贵的问题，民间借贷主体可以有章可循地去放贷和借款，不会不明就里地跨过非法吸收公众存款、集资诈骗的边界；于个人而言，将自有资金放贷会产生财产性收入。

　　民间借贷以往无人监管，如果出现问题，往往直接按照非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名进行定罪，缺乏相对应的法律法规。此次《温州市民间融资管理条例》的出台，作为一行三会监管之外的补充，也是全国首部金融地方性法规和首部专门规范民间金融的法规。

　　有别于“初稿”

　　再有不到一周时间，《条例》将正式实施。记者注意到，尽管《条例》在明确民间融资服务主体、备案制、民间资金管理企业等方面创新颇多，但对利率上限、掮客行为、互联网金融等方面的描述过少。对比之前的初稿，《条例》有多处都被删减。“整个上报过程中存在很多分歧与争论，比如民间融资的内涵从一开始就存在争议，文稿最后敲定民间借贷、定向债券融资和定向集合资金这三方面，十分明确。”

　　这次《条例》对民间借贷的核心要素——利率的表述“等同于没说”，即民间借贷利率由借款人和出借人双方协商确定；国家对利率限制有规定的，从其规定。

　　据李有星介绍，他带领的课题小组在最初起草的文件中曾提到“利率红线”，即借款期限在一个月以上，且超过48%上限利率的将按照“高利贷”予以行政处罚。但在层层报批中，这一条被剔除。

　　李有星透露，民间借贷的利率其实不需要和国家规定的其他正规金融机构的利率挂钩，应该有自己的运行体系。民间借贷利率应包含受保护的部分，也要有限制的部分，这样才构成逻辑上的顺畅。当时设置48%的利率上限便有这样的考虑，但没有通过。

　　“条例起草的时候有提及利率警示线，后来到北京征求意见，很多部门不同意，担心48%的利率红线会引起‘鼓励大家提高利率’的误解。于是改为比较含糊的遵循现行法律的表述。”周德文认为，银行基准利率4倍的规定不合理，上限太低，未来利率要走市场化道路，不应该规定得过于死板。这正是《条例》的不足之处。

　　同时，对于“明确规定公务员和金融从业人员不得参与民间融资活动”、“倒卖资金界定及法律责任”等具有争议性的初稿条款最终也没有保留下来。事实上，民间借贷最大的问题是对资金掮客类的倒卖资金活动缺乏规范，层层加价下的资金倒卖导致大量资金停留在流转环节。“对于这种争议很大的条文，讨论到最后谁也说服不了谁，干脆对复杂的问题就不争论了。”李有星说，整个立法的过程实际上是各种观点的集合。

　　不难看出，《条例》的内容带有明显的“温州色彩”。温州地区民间资本多、投资难，中小企业多、融资难的问题比较突出，如何治理迫在眉睫。整个条例中最为引人注目的规定莫过于首次明确了民间融资的服务主体、设立强制备案制度、允许定向债券融资、企业内部集资合法化等创新。

　　借贷范围扩容

　　通常来说，民间融资的主要形式是借贷，但单纯以民间借贷名义立法显然略为狭隘。其实广义上的民间融资范围远不止民间借贷，还包括票据转让、私募基金、投资对赌、协议融资等。简言之，企业能够融到资金的手段只要不是公开发行证券、向银行贷款、公开筹集资金等，其他的形态都应该纳入民间融资范畴，包括民间借贷的网络形式P2P、众筹等。

　　根据《条例》，民间融资指的是自然人、非金融企业和其他组织之间，通过民间借贷、定向债券融资或者定向集合资金的方式，进行资金融通的行为。同时，《温州市民间融资管理条例实施细则(征求意见稿)》还将民间借贷的范畴进一步细化，直指自然人之间、自然人与非金融企业和其他组织之间的借贷，并首次将合会、企业内部集资、农村资金互助会的资金互助等情形列入民间借贷的范畴。

　　“以前大家理解的民间融资主要是自然人之间的借贷融资行为，现在服务范围扩展到自然人跟企业、企业跟企业、企业跟个人之间的借贷。合会本身很敏感，原来都被视为地下钱庄来打击，现在明确承认其合法性，允许其进行登记报备，继续从事借贷活动。”周德文分析道。

　　长期以来，国家对民间融资采取抑制的态度，市场上缺乏为民间融资进行专业化服务或运作的相关主体，民间融资服务主体的缺位问题凸显。此次《条例》明确了三类民间融资服务主体，即在温州市行政区域内的民间资金管理企业(从事定向集合资金募集和管理等业务)、民间融资信息服务企业(从事资金撮合与理财产品推介等业务)和民间融资公共服务机构(从事民间融资见证、从业人员培训、理财咨询、权益转让服务等活动)。《条例》首次明确了谁来开展民间融资的规范化、专业化的运作，规范了民间融资服务主体的空白。

　　《条例》还明确了民间融资的主管机构，规定温州市人民政府和辖区内县级人民政府地方金融监管工作协调小组，应当建立地方金融监管协调机制，负责沟通、协调民间融资服务、监督管理和风险监测、处置等工作。

　　“这次立法使企业融资权的获取路径更为便利化与地方化。温州企业要搞定向债券融资、定向集合资金，可直接由地方金融管理机构授权，而不需要层层上报到更高级别，简化了审批程序。”李有星补充说。

　　首创备案制

　　针对民间借贷数量大、资金多、情况复杂的现状，《条例》首次提出建立强制备案制度，成为一大创新。民间借贷强制备案适用于人数较多、数额巨大的民间借贷，其他小额的民间借贷则采用自愿备案方式，可以豁免登记。业内人士认为，强制备案对民间借贷双方均有利，关键时刻，备案材料可作为司法证据，利于保护双方的合法权益。

　　《条例》显示，借款人应当自合同签订之日起十五日内，将合同副本报送地方金融管理部门或者其委托的民间融资公共服务机构备案，前提是符合以下三种情形之一：单笔借款金额三百万元以上；借款余额一千万元以上和向三十人以上特定对象借款。

　　不过民间借贷活动惯于地下运作，如何引其浮出水面参与备案？从《条例》中可以看出，备案制度附有正向激励措施。即有关国家机关和仲裁机构办理与民间借贷相关的案件时，应当依法将民间借贷备案材料视为证明力较高的证据和判断民间借贷合法性的重要规定。

　　在李有星看来，备案制度对实现未来的债权有所帮助，经过备案登记的民间借贷案件甚至在法院可以实现专项快速审理。同时具有证据使用上的优势，如担保债权的公证执行以及担保物权备案后在法院申请执行程序上都会带来一些便利。对于强制备案而未备案的借贷行为也有相应惩罚措施。

　　从事民间借贷活动长达六年的温州人黄先生在处理借贷纠纷时尝尽证据不足的苦楚。据他介绍，以前借款的人都是打个欠条就把钱给借出去了。当对方还不上的时候，到法院打官司，欠条无法作为唯一证据，还需提供银行转账记录。“我们几万或数十万的借款几乎都是现金提出来，对方直接提走，根本没有走银行转账。”黄先生忧心忡忡地说，现在手头上有数百万元没有注明利率的欠条，由于缺乏银行转账记录，通过司法途径要回本金的希望渺茫，只能天天去借款人家里蹲点。“若持有备案材料到法院打官司时可作为证据使用，并享有绿色通道，优先处理，我肯定愿意登记，否则就没有必要了。”他补充道。

　　未来，法院在审理民间借贷案件时可能要求出具相关备案登记材料，否则大额的借贷行为将涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等违法行为。记者了解到，温州中院正在探索将“温州指数”作为确定民间借贷利率的自由裁量依据，依法运用“往息抵本”、“高息抵本”原则，灵活处理民间借贷纠纷案件的审理工作。该院即将出台配套司法保障意见，明确对民间融资合法性的保护，推动民间融资备案登记法定化的进程。

　　针对大额借贷行为的强制备案是民间借贷阳光化的第一步，也是风险防范的重要举措。履约信息也会陆续纳入民间融资征信系统。这些信息将成为借贷双方的又一张信用名片。一旦查出违规，这个人会被列入信用黑名单，信用约束会使之在社会上融资更为艰难。

　　而为保护借贷双方的隐私，民间借贷当事人可以查询自身备案信息，但查询他人备案信息时要事先征得被查询当事人的书面同意并约定用途。尽管文件只对借款人提出了备案要求，但理论上讲，借入方登记的信息等同于出借方的信息。目前出借方备案的积极性不强的原因还在于担心收入暴露后是否要征税的问题，不过这点在《条例》中没有明确规约。

　　定向募资可放贷

　　在民间融资三大服务主体中，民间资金管理企业、民间融资信息服务企业、民间融资公共服务机构成为一批专业化的新型准金融机构，尤以定向债券融资和定向集合资金为亮点。

　　按照规定，企业因生产经营需要，可以以非公开方式向合格投资者进行定向债券融资，按照约定的期限和方式偿还本息。每期定向债券融资的合格投资者不得超过200人。融资后资产负债率不得高于70%。

　　在温州区域内，民间资金管理企业专门从事定向集合资金募集和管理等业务，募集的资金总额不得超过其净资产的8倍。这种具备一定杠杆效益的新型机构，糅合了信托、小贷、金融外包的功能，可以将三成资金用于短期借贷，七成做中长期的实业投资。原则上，定向集合资金应当用于募集时确定的生产经营项目。不过项目闲置资金经持有三分之二以上该期定向集合资金份额的合格投资者同意，可用于温州市行政区域内不超过6个月的短期民间借贷；但是数额不得超过该期定向集合资金总额的30%。

　　这里所说的定向债券融资和定向集合资金的合格投资者，指的是具备相应风险识别和承担能力，且自有金融资产30万元以上的自然人或者净资产100万元以上的企业和其他组织。过去，企业向200人进行定向债券融资极易触及非法吸收公众存款的红线，现在温州政府可以在一定条件下定向集资和放贷，提供了一定法律保障。

　　事实上，民间资金管理企业是一个多功能的经营主体，既可以以资金集合的方式筹集资金，也能以管理资金的方式进行运作。李有星称，以前只有国家批准的银行、基金公司等机构允许吸收或募集资金，如今地方政府可设立民间资金管理企业等地方性准金融机构，定向筹集资金，迎合企业的资金诉求。

　　值得注意的是，《条例》实施细则(征求意见稿)中规定，定向集合资金的单户单笔最高不得超过该期定向集合资金短期民间借贷限额的5%，并首次将企业内部集资置于民间融资范畴。当然，这里的企业内部集资指的是除国有企业之外的非金融企业或者其他组织未向社会公开宣传，仅在单位内部针对本单位职工集资用于本单位生产经营的活动。

　　“这已经突破现有的法律政策，允许‘多对一’的融资行为。长期以来，民间借贷仅限于个人之间的借贷，而企业与个人、企业与企业之间的借贷是不被允许的，企业一般只能通过银行才有资格借钱。”周德文分析说，《条例》的出台，使个人和个人，企业和个人，企业和企业之间的借贷变得有法可依。

　　风险处置方面，该法规倡导地方金融管理部门和工商行政管理、经济和信息化、商务等有关部门以及驻温州的国家金融监督管理派出机构，建立民间融资监督管理信息共享机制；并指导民间资金管理企业、民间融资信息服务企业建立健全业务流程与台账、从业人员行为规范、信息披露与保密、信用档案和风险控制等管理制度。一旦发现民间融资当事人存在风险隐患的，地方金融管理部门可以采取约谈、风险提示、责令纠正、公布名录等措施。